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导游人员年审培训讲义

作者: 来源: 点击数: 更新时间:2014年03月10日

 

              ——旅游法对导游人员的权益保护与约束

(哈尔滨市旅游局 政策法规处)

 

一、《旅游法》对导游、领队人员的权益保护

《旅游法》明确规定:“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同,支付劳动报酬,缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的,应当全额向导游支付本法第60第三款规定的导游服务费用。旅行社安排导游为团队旅游提供服务的,不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用;“安排导游为旅游者提供服务的,应当在包价旅游合同中载明导游服务费用”;《旅游法》第96条规定,旅行社未向临时聘用的导游支付导游服务费用或要求导游垫付或者向导游收取费用的,旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款。上述制度设计,为导游人员的薪酬及社会保险建立了一道安全的法网。

(一)要求导游垫付或者向导游收取费用的,是违法行为。

《旅游法》96条对应本法第3638条。第九十六条 旅行社违反本法规定,要求导游垫付或者向导游收取费用的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款:。

(二)未向临时聘用的导游支付导游服务费用的,是违法行为。

《旅游法》96条对应本法第3638条。第九十六条 旅行社违反本法规定,未向临时聘用的导游支付导游服务费用的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款:

二、在旅行社经营活动中导游所起的作用

涉及旅行社经营的共有14条,(对旅行社而言有7条具体是29条、30条、32条、33条、34条和35条;对导游而言有7条具体是36条、37条、38条、39条、40条和41算上处罚的条款还要多)

在这14条里,7条是规范旅行社的,7条是通过旅行社规范导游的。可以看出,今后对导游的管理是通过旅行社的经营活动由旅行社负责了主要的管理职能,另一部分归旅游行业组织管理。

在规范旅行社经营方面,主要提了以下要求:

一是旅行社要发布真实、准确信息,不得有虚假宣传误导旅游者,这是32条的规定,同时在第50条,规定了旅游经营者未取得质量标准等级的,不得使用相关质量等级的称谓和标识。今后在合同中“相当于几星级”、“准星级”都不得使用。如果使用了,属于虚假宣传,误导旅游者,处二千元以上二万元以下罚款

二是旅行社向合格的供应商订购产品和服务,在旅游产品和具体线路确定之前,对供应商的甄别权利在旅行社,今后“履行辅助人”企业资质和服务质量出现问题,旅行社有不可推卸的责任。

(一)旅游者权力和义务

在《旅游法》第二章规定旅游者权利与义务。强调以下问题:

1.旅游者有知情权,第11条残疾人、老年人、未成年人享受便利和优惠。过去是相反,收团费多。

2.旅行社要特别注意第15条,旅游者要告知与旅游有关的相关信息和健康信息。

3.处理纠纷不得损害他人利益,就是当事人不需扩大事态,蛊惑他人,遇有突发事件必须配合旅行社的应急安排。

(二)旅游合同的签订

《旅游法》在合同部分共有19条。合同分为:旅游包价合同、旅游委托合同。他们的区别在于前者负有安全责任,后者在书面告知的情况下不负有安全责任。《合同法》第406条规定“有偿的委托合同,因受托人过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”

签订旅游合同的目的,就是为稳定旅行社与游客之间的交易行为,对双方当事人具有约束和保护作用,督促双方履行各自的合同义务,实现各自的合同目的。今后的合同要把《旅游法》第58条和《旅行社条例》第28条合并执行,并把《旅行社条例》第28条中第9款、第10款和第11款取消,如果合同需要解除或变更,适用《旅游法》第65条、66条和67条。但旅游者没有任意解除旅游合同的权利,在《旅游法》第16条和第55条,就对旅游者解除合同的限制。

上述条款的执行,需要业务娴熟的导游才能完成,这里又提出了一个新的问题,就是导游不仅要熟练掌握旅行社业务,还要有能力去执行;好的客源和好的导游才是旅行社的生存之本。

三、对导游职业发展的分析

《旅游法》的颁布,一些只用临时导游支撑局面的旅游社成为了过去。

再好的合同也要靠导游去履约,旅行社由过去简单的雇佣关系改变为管理关系在前、雇佣关系在后。由于取消了合同中的购物和自费,导游的暴利时代也结束了,一些依赖于暴利的导游因失去了诱惑力多数人会改行不干了,他们中不乏有业务很好的人,接下来旅行社将面临人才短缺的情况。接下来初级导游、中级导游和高级导游的出团费用会在市场调节中拉开档次,而当前是初级导游众多,中级导游少,高级导游就更少。加强导游、领队的管理、培训是今后旅行社的重要内容,也是导游、领队自我发展和自我完善的时期。并实现对导游、领队人员的制度性培训,由价格竞争转向品牌和服务的竞争是今后旅行社的发展方向。对导游人员开展职业道德、业务知识、带团技巧及相应法规培训应该成为稳定的工作制度,下一步,旅行社之间的竞争关键在于谁拥有更多的优秀的导游在为你的旅行社服务。

今后,迫切需要复合型人才的导游,主要包括:文化综合知识的丰富、良好的语言表达能力、对相关法规知识的掌握、导游技巧和处理问题的能力。是要靠能力获取报酬,而不再是靠购物和自费项目的回扣来获取报酬。

四、旅行社在经营活动中违规后导游应负的责任

(一)旅行社违反本法规定的。第一百零一条,安排旅游者参观旅行社安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的,或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,责令停业整顿,并处二万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

1.责令改正,并处停业整顿1个月,人民币二万元的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二千元的罚款,暂扣导游证、领队证1个月;

2.责令改正,没收违法所得,并处停业整顿3个月,人民币十万元的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元的罚款,暂扣导游证、领队证3个月;3、情节严重的,没收违法所得,处二十万元的罚款,并吊销旅经营许可证。

(二)未征得旅游者书面同意,委托其他旅行社履行包价旅游合同的。第一百条 旅行社违反本法规定,未征得旅游者书面同意,委托其他旅行社履行包价旅游合同的,由旅游主管部门责令改正,处三万元以上三十万元以下罚款,并责令停业整顿;造成旅游者滞留等严重后果的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

(三)拒绝履行合同的。第一百条 旅行社违反本法规定,拒绝履行合同的,由旅游主管部门责令改正,处三万元以上三十万元以下罚款,并责令停业整顿;造成旅游者滞留等严重后果的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

(四)在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益的。《旅游法》第100条对应本法第3541636970条。第一百条 旅行社违反本法规定,在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益的,由旅游主管部门责令改正,处三万元以上三十万元以下罚款,并责令停业整顿;造成旅游者滞留等严重后果的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

(五)发生危及旅游者人身安全的情形,未采取必要的处置措施并及时报告的。第六十三条:“违反本条例的规定,旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的“发生危及旅游者人身安全的情形,未采取必要的处置措施并及时报告的;”由旅游行政管理部门责令改正,对旅行社处2万元以上10万元以下的罚款;对导游人员、领队人员处4000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,责令旅行社停业整顿1个月至3个月,或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证。”

(六)以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益的。第九十八条 旅行社违反本法第三十五条规定的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,责令停业整顿,并处三万元以上三十万元以下罚款;违法所得三十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,没收违法所得,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

(七)旅行社组织、接待旅游者,指定具体购物场所,安排另行付费旅游项目的。(但是,经双方协商一致或者旅游者要求,且不影响其他旅游者行程安排的除外。)第九十八条 旅行社违反本法第三十五条规定的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,责令停业整顿,并处三万元以上三十万元以下罚款;违法所得三十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,没收违法所得,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

(八)违反本法第三十五条前两款规定,旅行社不为旅游者办理退货并先行垫付退货货款,或者退还另行付费旅游项目费用的。第九十八条 旅行社违反本法第三十五条规定的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,责令停业整顿,并处三万元以上三十万元以下罚款;违法所得三十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,没收违法所得,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

五、对《旅游法》第35条的解释

解读35条还要和第38条、51条、60条、69条、98条和104条结合起来理解。零负团费、低价团、填坑团将永远告别历史;在合同、行程和宣传材料中不得有购物和自费项目,《旅游法》第35条对此做了明确规定。而且第35条是《旅游法》的法眼,多数旅行社说《旅游法》不好,或有异议基本上是对这一条有感而发。第35条规定:“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者,不得指定具体购物场所,不得安排另行付费旅游项目。如果发生违反上述规定的情形,旅游者有权在旅游行程结束后30日内,要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款,或者退还另行付费旅游项目的费用。”

先告诉结论性的答案:《旅游法》及第35条没有提出不许旅行社安排购物和推荐自费项目,是可以的。如果旅行社主张购物和推荐自费项目,需要有两个前提:1、不许更改行程;2、在自由活动时间安排。还要承担两个后果:1、旅游者有30天的反悔期,只要在合同结束后的30天内,旅游者对所购商品不满意,旅行社垫付货款给旅游者,或者退还自费项目的费用;2、旅行社不得在你所指定的购物店或自费项目的经营者索取、接受回扣,这种行为属于贿赂,负刑事责任。受贿5千至2万的判处3年有期徒刑;受贿10万以上的判处5年有期徒刑。

如果旅游者主动提出购物或自费项目的:要有协商过程,不许改行程,全体游客都同意的,经请示旅行社同意。部分人员同意的,原则利用自由活动时间,或不得影响他人行程,签订合同,购物和自费的后果自负,与旅行社无关。

国家旅游局下发了旅游法第三十五条有关规定的通知。强调在旅游过程中经双方协商一致可以订立书面合同。(一般是地接社的导游来签书面合同。)

具体解释:

35条“有不得以不合理的低价组织旅游活动”。那么什么是不合理?回答是1、以低于真实的成本价先诱导旅游者报名;2、以通过购物和自费的收入填补差价再获盈利的企图隐瞒不说;3、隐瞒购物和自费项目的真实情况,其价格与当地社会平均价格的差异也隐瞒不说;4不向旅游者披露通过购物和自费项目旅行社的收益事实。

那么什么是合理的?回答是:1旅行社可以证明的,当年批量采购机票的总成本已经在前期经营中通过摊入部分机票得到回收,因所余机票可自行定价而形成的团费报价降低;2、旅行社将景区、住宿经营者向其集中支付的奖励性款项作为促销补贴,3、该旅行社经营时间长,先期与对方合作且团量大,同样情况给的价格比其他客户低。

大家不理解,通过购物和自费项目的收益告诉旅游者,这怎么可能,这不是傻吗?在《旅游法》把旅行社主张的购物和自费项目定性为“不正当利益”;在法理上,欧美等发达国家,将“第三人利用对交易双方任何一方的影响力促成交易,而从另一方收取利益的行为,定性为贿赂或商业贿赂,旅行社就是第三人。在《旅游法》第51条规定“旅游经营者销售、购买商品或者服务,不得给予或者收受贿赂”。人大立法就是基于这样的考虑,引用了西方的法理,你想做就得告知旅游者,但谁也不可能去讲,那就在法律上规定了,就是禁止这样的行为。

这种30天反悔期,就是突破合同相对性的原则,保护旅游者在异地难以掌握真实情况这一特性。(说旅游法不好的人就是看到这样的保护旅游者,旅行社不好干了)

六、导游人员违规行为的直接处罚

(一)导游人员进行导游活动,欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费的处罚。《导游人员管理条例》第二十四条规定:“导游人员进行导游活动,欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费的,由旅游行政部门责令改正,处1000元以上3万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告;对委派该导游人员的旅行社给予警告直至责令停业整顿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(二)对未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的处罚。《旅游法》第102条对应本法第37394041条第一百零二条 违反本法规定,未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处一千元以上一万元以下罚款,予以公告。

(三)对导游、领队违反本法规定,私自承揽业务的处罚。《旅游法》第102条对应本法第37394041条。导游、领队违反本法规定,私自承揽业务的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,处一千元以上一万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

(四)导游人员进行导游活动时,有损害国家利益和民族尊严的言行的。《导游人员管理条例》第二十条规定:“导游人员进行导游活动时,有损害国家利益和民族尊严的言行的,由旅游行政部门责令改正;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告;对该导游人员所在的旅行社给予警告直至责令停业整顿。

(五)导游人员进行导游活动时未佩戴导游证的。《导游人员管理条例》第二十一条规定:“导游人员进行导游活动时未佩戴导游证的,由旅游行政部门责令改正;拒不改正的,处500元以下的罚款。

(六)导游人员擅自增加或者减少旅游项目的。《导游人员管理条例》第二十二条规定:“导游人员有下列情形之一的,由旅游行政部门责令改正。暂扣导游证36个月;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告:

(七)导游人员擅自变更接待计划的。《导游人员管理条例》第二十二条规定:“导游人员有下列情形之一的,由旅游行政部门责令改正。暂扣导游证36个月;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告:()擅自变更接待计划的;。

(八)导游人员擅自中止导游活动的。《导游人员管理条例》第二十二条规定:“导游人员有下列情形之一的,由旅游行政部门责令改正。暂扣导游证36个月;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告()擅自中止导游活动的。”

(九)对导游、领队违反本法规定,向旅游者索取小费的处罚。《旅游法》第102条对应本法第37394041条。导游、领队违反本法规定,向旅游者索取小费的,由旅游主管部门责令退还,处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

在这里要说明,出境的旅游团队在境外是可以收取小费的,但事先要在合同中注明。

七、带团过程中导游的提示、警示要求是旅行社的告知和说明义务

32条规定,旅行社为招徕、组织旅游者发布信息,必须真实、准确,不得进行虚假宣传,误导旅游者。

58条规定,订立包价旅游合同时,旅行社应当向旅游者详细说明合同的主要内容。

61条规定,旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。

告知旅游者投保人身意外保险的义务,《旅游法》第61条“提示购买人身意外险的义务”,规定违反此提示义务,造成旅游者人身损害的,旅行社承担一定的民事责任。此规定强化了旅行社作为旅游从业者的告知义务的范围,在符合保险法理念的前提下改善了旅游者的受偿保障。

62条规定,订立包价旅游合同时,旅行社应当向旅游者告知旅游者不适合参加旅游活动的情形、旅游活动中的安全注意事项、旅行社依法可以减免责任的信息、旅游者应当注意的旅游目的地相关法律法规和风俗习惯、宗教禁忌,依照中国法律不宜参加的活动等内容。在包价旅游合同履行中,遇有上述事项时,旅行社也应当告知旅游者。

70条规定,在旅游者自行安排活动期间,旅行社未尽到安全提示、救助义务的,应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。

80条规定,旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项,以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示:(1)正确使用相关设施、设备的方法;(2)必要的安全防范和应急措施;(3)未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备;(4)不适宜参加相关活动的群体;(5)可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。这些提示内容都要导游来完成。

八、其他与导游带团有关问题

(一)明确了景区对旅游者负有安全责任

  旅游安全工作一直被视为旅游管理工作的重中之重,国家旅游局在1990年便出台了《旅游安全管理暂行办法》,地方政府、旅游行政主管部门也编制了《旅游安全应急预案》等相关文件。但是,在这些规章文件中,景区对旅游者负有的安全责任并没有得到明确的规定。也就是说,在景区内发生安全事故后,景区与旅游者之间想要通过法律手段解决纠纷可能会由于缺乏法律依据而困难重重。

《旅游法》第455054条对景区安全性和最大承载量的规定,可以说一定程度上降低了旅行社的潜在风险。因为游客一旦在景区发生安全问题,旅行社不仅需要投入时间精力,甚至额外的人力物力进行处理,还可能承担连带赔偿责任。所以说《旅游法》对景区安全性的规定,旅游者是直接受益方,旅行社也是间接受益方,可间接规避潜在风险。

《旅游法》的出台无疑解决了这一困局,填补了景区管理上法律依据的空白。第42条规定景区应当有必要的安全设施及制度,经过安全风险评估,满足安全条件;第50条规定,应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求;第54条规定,将其部分经营项目或者场地交由他人从事经营的,应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的损害承担连带责任,等等。一旦出现问题,导游要索取证据。

(二)明确了救助过程旅游者的义务

82条当中提到的“旅游者接受相关组织或者机构的救助后,应当支付由个人承担的费用”这规定了旅游者的义务,维护了旅行社的权益。这里是指由于旅游者的过失,采取营救的费用,旅游者要承担。

(三)明确合同双方共同履约的义务—--是法定责任(过去是约定责任)

以往经常出现旅游者因纠纷而闯关、拒绝登机、拒绝登车,中断行程而滞留,人为扩大经济损失等情况;游客闹大了旅行社就主动多赔钱,再闹大了,方方面面就对旅行社施加压力尽快解决,承担了一些额外的损失。在《旅游法》第70条同时规定了双方的共同义务。

一是旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;造成旅游者人身损害、财产损失的,应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金,属于惩罚性条款,很是严厉。

二是属于旅游者违约的由旅游者承担责任,过去没有这方面的规定,旅游者签订了旅游合同,就拥有了旅游的权利,也拥有履约的义务。以往出现上述问题只能是安抚或旅行社再出钱才能解决。依据《旅游法》第70条,结合《民法通则》(1986年颁布)第85条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护”;第113条“当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任”;第114条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿”。和起来共同使用,基本上可以解决这一问题,不是简单的安抚,而要从权利和义务出发,冲关、拒绝登机的过激要挟手段,其行为超出了对航班延误要求赔偿的范围,这种行为实质是放弃旅游权利、终止履约义务,是根本性违约。把法条讲清楚,旅行社要研究好这一问题,计调、导游和领队更要研究好这一问题。

三是在包价旅游合同的解除、变更使约定解除权转变为法定解除权。在《旅游法》第65条、66条和67条,法定规定了双方的解除、变更权利。在《旅行社条例》第28条第11款,关于解除、变更合同,是一种约定权利,一方反悔,另一方很无奈,变成民事争议,法院一般倾向于旅游者。现在上升为法定解除权,对旅行社具有保护意义。

(四)关于合同的变更和解除

依法成立的合同,受法律保护。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下,合同继续存在已失去意义,将造成不适当的结果,才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据,也表明合同解除必须具备一定的条件,否则,便是违约,不发生解除的法律效果,而产生违约责任。单方解除是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意,只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方,或经过法院或仲裁机构向对方主张,即可发生合同解除的效果。单方解除必须符合法律规定的条件或合同约定的解约条款。我国《合同法》第94条对单方解除合同的一般法定条件做了明确的规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合同期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。”由此可见,单方解除合同的一般法定条件大致有两大类型:一是客观原因造成合同不能履行,如《合同法》第94条第1款规定的不可抗力情形;二是旅游经营者的违约行为,这种违约行为是指根本性违约(严重违约),而不是一般性违约(轻微违约)。衡量是根本性违约还是一般性违约原则上是看旅游经营者违反合同的行为是否导致合同目的落空,若导致合同目的落空,便是根本性违约,反之则是一般性违约。如《合同法》第94条第2项款规定的预期违约,第3款规定的延迟履行,第4款规定的不完全履行等都属于根本性违约。

包价旅游合同是旅游合同的最主要形式,涉及旅游者与组团社、地接社、旅游辅助服务人等多个当事人之间的关系,与一般合同相比有许多特殊性,合同关系比较复杂,旅游者与多个经营主体发生关系,委托、代理、中介、直接关系、间接关系以及对责任的分配划分都比较复杂,因此,过去在合同法中缺乏专门规定。为了规范包价旅游合同,明确当事人的权利义务,《旅游法》专设旅游服务合同一章,借鉴国际经验,重点对包价旅游合同的订立、变更、解除、履行以及违反合同的责任等作了具体规定。

(五)不可抗力的解决

一是不可抗力导致合同不能履行、经济损失发生,合同双方当事人都没有赔偿义务,必须各自承担。虽然对此法律规定已经十分明确,但在旅游合同纠纷处理中,由于旅行社和旅游者对于不可抗力的理解不同、处理方法不同,经常为了是否可以免责任争论不休。

二是因不可抗力引起的服务纠纷中,可以免除旅行社或者旅游者责任是普遍原则,而不可免除旅行社或者旅游者责任仅仅是例外。因为旅游服务需要较长的时间,某些客观情况的发生,并不是旅行社和旅游者签订旅游合同时可以预见和避免的,因此不可抗力的免责特性具有普遍性,不可抗力不能免责是例外。

1.有关不可抗力的法律规定;

   《合同法》第117条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第118条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

   2.不能免责的几种情形

 1)旅行社或者旅游者疏于关注。旅游合同签订后,旅行社和旅游者都有义务关注旅游出发地和目的地的天气变化和社会状况,只要出现不利于旅游合同履行的因素,就应当密切关注。特别是对于天气变化,旅行社和旅游者都可以利用现代科技手段获取相应信息,积极主动地和对方沟通,及时调整行程,或者解除合同,减少或者避免损害的发生。

2)旅行社或者旅游者消极应对不可抗力。不可抗力发生后,旅行社和旅游者仍必须积极应对,不能因为发生了不可抗力,就消极怠慢,延误时机。在冰雪季节期间出游的旅游者,应当对于出行难度有充分考虑,在前往机场等出发地时,要预留比平时更长的时间。如果旅游者没有采取积极措施,导致不能按时抵达机场,行程被迫取消,旅游者不能以冰雪天气为由,要求免除责任。

3)旅行社或者旅游者没有履行通知义务。按照法律规定,不可抗力发生后,合同一方当事人要在第一时间通知对方当事人,并且向对方提供相关证明。如此规定,主要是为了降低由于不可抗力造成的损失。旅游目的地发生气候灾害,旅行社及时通知旅游者,取消行程或者延后行程,就可以避免旅游者时间和金钱的损失。旅行社不通知,由此造成的损失由旅行社承担。

4)旅行社迟延履行合同。旅游合同履行过程中,一些导游(领队)有时会按照自己的服务习惯,不和旅游者协商,擅自调整行程顺序。如把雪乡和冰雪大世界的旅游顺序作出调整,通常情况下,这样的调整不会给旅游者造成实质性的损害,但如果调整后恰巧遇到不可抗力,导致游览雪乡的计划被迫取消,旅行社不能以不可抗力为由,要求免除责任。如果行程调整是双方协商一致的结果,不可抗力的发生导致行程取消,旅行社就可以免责。

   3.不可抗力不能免责纠纷处理的基本原则

  1)因不可抗力引起的服务纠纷中,可以免除旅行社或者旅游者责任是普遍原则,而不可免除旅行社或者旅游者责任仅仅是例外。因为旅游服务需要较长的时间,某些客观情况的发生,并不是旅行社和旅游者签订旅游合同时可以预见和避免的,因此不可抗力的免责特性具有普遍性,不可抗力不能免责是例外。

  2)在确定不可抗力是否可以免责时,应根据纠纷发生的原因及事实,对照法律规定,就事论事,具体分析,分清责任,在此基础上,针对不可免责的各种情形,分别要求旅行社或者旅游者承担民事责任。

  3)如果行程变更是旅行社和旅游者协商一致的结果,不可抗力发生后,导致变更后行程的取消,应当纳入不可抗力免责的范畴,旅游者的赔偿请求不应得到支持

九、旅游投诉与争议的解决

(一)对住宿的投诉

根据《旅游饭店星级的划分与评定》(GB/T143082010)的规定,我国旅游饭店星级分为五个等级,即一星级、二星级、三星级、四星级、五星级(含白金五星级)。星级越高,表示旅游饭店的档次越高。   

1.引起纠纷的原因:

1)在旅游合同经常出现的“相当于三星级”、“三星级标准”、“未挂牌三星级”或“准三星级”等表述,均为不规范用语,成为投诉问题。

旅游团的住宿不一定都在星级饭店。就目前情况看,大多数旅游团队还是标准团为主,住宿的饭店基本上为低星级,或者是没有星级的经济型酒店。对于这样的住宿条件,旅行社难以对其标准进行客观描述。旅游者鉴于不同的文化背景和要求,且对于旅行社的安排无法提前了解,旅游者与旅行社就饭店安排产生分歧也在情理之中。

2)星级饭店并非全球绝对标准。虽然我们经常听到星级是国际通行标准,但事实并不尽然,目前仍然有国家和地区的饭店并没有实行星级制度,即使旅行社绞尽脑汁,想在合同中约定标准也勉为其难。有时旅行社在合同上标注为星级饭店,旅游者到达后实际上并没有看到星级的标志。

3)各地星级饭店同“星级”不同档次的现象是客观存在。以国内星级饭店为例,虽然星级标准相同,由于各地经济条件不同,南北差异、东西差别在星级饭店中表现较为明显;即使是同一区域,县级城市的星级饭店和省会城市的星级饭店也存在距离。如此现状容易引起旅游者的不满。

4)仅仅约定饭店的星级。虽然约定了星级,但没有涉及饭店的具体方位,如合同中约定住三星级饭店,那就意味着只要住在该市行政区域内的三星级饭店,旅行社都是按约履行合同,不论该饭店在市区、郊区,还是在风景区。如此约定,对于旅行社较为自由,而有可能损害旅游者的权益。

5)住几星级标准的饭店,或住按几星级标准建造的饭店,或者是所谓的当地星级。这种描述的随意性、伸缩性更大,缺乏科学依据,但它的确是某些旅行社和饭店的发明。

2.处理纠纷的基本原则:

1)饭店的星级或者等级应由旅行社举证。当旅游者就饭店星级或者标准提出异议时,承担证明饭店星级或者标准责任的是旅行社。理由有二,第一,旅游行程由旅行社提供,旅行社提出旅游者住宿的标准,就必须为自己的主张提供证明;第二,在旅游服务合同中,旅行社是为旅游者提供服务的债务人,债务是否履行,应当由债务人提供证明。

2)旅行社应当承担违约责任,并给予适当补偿。除非旅游者和旅行社事先有违约金的约定,否则即使旅行社提供的饭店不符合约定,按照旅游行业的赔偿标准,赔偿的额度是旅游者应当住宿饭店与实际住宿饭店价格之差别的两倍,这样的标准难以令旅游者满意,即使按照现行法律规定,旅游者获得的赔偿同样较低。因此,在此情况下,旅行社在赔偿旅游者损失的同时,还必须给予旅游者一定的补偿。

3)旅游者拒绝入住合同约定的饭店,有时是认为饭店没有达到合同约定标准,或者是认为饭店档次距离想象太远。不论是何种原因,旅游者的行为属于人为扩大损失。旅游者另行入住饭店的费用应由旅游者自己承担。如果旅行社的确没有按照合同约定提供住宿,存在违约行为,旅行社应当就此进行赔偿,而不必承担旅游者人为扩大的损失。

(二)对飞机延误、改签的投诉

一般情况下,飞机延误、改签,旅游者投诉旅行社,这是错误的。因为航空、还有铁路、城际交通等,不属于“履行辅助人”旅行社无法与其订立合同,也就没有约束力,而且旅行社更是受害者。(包机和旅游专列除外)

韩国这方面是这样规定的:《大韩民国航空法》第119条第二款规定,发生以下情形之一的,为保护航空交通使用者,承运人应当建立救济程序及处理计划;但承运人可以证明是由于气象状态,航空器衔接,为安全运航不可预见的维修或机场运营遭受自然灾害等不可抗力事由的除外。《大韩航空旅客运输合同》第12条第二项规定,大韩航空对于发生由于天气等原因引起的航班取消的情况,大韩航空除应为旅客办理未使用航段机票退票协助外,不承担其他任何责任。《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》第58条规定,由于天气、突发事件、空中交通管制、安检以及旅客等非承运人原因,造成航班在始发地延误或取消,承运人应协助旅客安排餐食和住宿,费用可由旅客自理。

虽然两国法律都对因天气不佳等非承运人原因导致的航班取消,做出了航空公司免责规定,国内航空公司安排住宿的。一些旅游者以“国内经验”,做境外纠纷的依据,给解决纠纷增加了难度,作为领队还要知晓旅游目的地国的相关法律要求。按照我国民航法律的相关规定,航空公司也不承担因此产生的食宿费用,但部分航空公司出于提高服务质量的考虑,会酌情向旅客提供免费餐宿安排,这只是国内航空企业约定俗成的做法,并不是民航法规做出的强制要求,更不能照搬到国外。

(三)旅游者未履行注意义务引起的纠纷及其处理

通常情况,旅游服务纠纷产生,归根到底来源于四个方面,即旅行社没有履行合理限度范围内的注意义务、旅游者没有履行合理限度范围内的注意义务、服务供应商没有履行合理限度范围内的注意义务、不可抗力或者意外事件。在处理服务纠纷过程中,由于旅游者缺乏理性的认识,往往将其自身故意或者过失引起的人身伤害或财产损害也归结于旅行社,要求旅行社承担赔偿责任,旅行社觉得不公平且难以承受。

1.旅游者履行注意义务的法律规定

  《民法通则》规定公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。

2.旅游者注意义务的含义

所谓旅游者注意义务,就是法律赋予旅游者的一种义务,即旅游者作为完全民事行为能力人,在签订合同和履行合同过程中,应当确保他的作为或者不作为,不损害自己和他人的合法权益,并对其作为或者不作为的后果有预见,否则就将承担相应的责任。从此可以得出结论,旅游期间旅游者所遭受的人身财产损害,并不能简单地一概归咎于旅行社,要就损害的具体情况作具体分析,才能确定责任的承担者。

3.旅游者未履行注意义务引起的纠纷类型 

1)旅游者人身伤害纠纷。在旅游过程中,旅游者过于自信,或者参加了一些不适宜其自身条件的旅游,造成对旅游者的人身伤害,如被医生诊断不宜长途旅行的旅游者报名远赴欧洲旅游,旅行社也没有理由阻止其参团,结果是在旅游途中突患疾病。或者是由于旅游者疏忽,发生了本来可以避免的伤害,如旅游者在旅游景点游览过程中,由于自己没有注意台阶而摔倒受伤等。

2)旅游者财产损失纠纷。旅游者未履行注意义务,导致旅游者财产损失,最为典型的案例就是,旅游者自己保管的随身携带行李的丢失。在这种情况下,大多数旅游者也会认为,应当由旅行社承担赔偿责任。理由是自己参加了旅游团,在旅游期间旅游者任何损失,不论是非曲直,不论生老病死,都应当由旅行社来承担旅游者的损失。而事实上,按照我国相关法律法规的规定在,作为完全民事行为能力人,旅游者是其随身携带行李的第一保管人,随身携带行李的丢失或者毁损,旅行社不应当承担赔偿责任。

3)旅游者未履行协助义务引起的纠纷。旅游行程的顺利推进,前提之一是旅游者积极协助导游(领队)的安排,旅游者必须按照导游(领队)宣布的时间,抵达出发地点,不能经常迟到,让其他旅游者等候;发生不可抗力或者意外事件时,不能一意孤行,而要与导游(领队)合作,尽可能降低损失,而不能人为扩大损失,或者导致行程难以完成。

4.旅游者未履行注意义务引起的纠纷处理的基本原则

  1)旅游者要为自己的行为负责。作为完全民事行为能力人,旅游者对于自己的所作所为,应当有一定的预见能力,必须为自身行为负责。如果旅游者人身财产损害和旅行社有关,旅行社在其故意和过失的范围内承担的责任,而不是说旅游者只要有损害或者损失,旅行社就必须无条件地承担赔偿责任。在纠纷的实际处理过程中,旅游者往往回避这个话题,而把所有责任推给旅行社。

2)由于旅游者未能尽到合理限度范围内注意义务,引起的旅游者人身伤害和财产损害,责任由旅游者自己承担;旅游者没有履行积极的协助义务,导致损害或者损失扩大,旅游者就扩大部分承担责任;旅游者隐瞒自己的既往病史,在旅游途中加重病情,导致旅游者人身损害,旅行社不承担责任。

3)旅行社必须履行协助义务。旅行社没有履行注意义务,造成旅游者人身财产损害,毫无疑问旅行社必须承担全部责任。当旅游者未履行注意义务,人身财产损害发生后,虽然旅行社不需要承担赔偿责任,但旅行社必须履行协助义务,比如送旅游者到医院就医,协助旅游者补办遗失的证件等,而不能以没有责任而拒绝协助。

4)相关费用应当由旅游者自己承担。虽然道理非常简单,但实际操作往往并非如此。实际情况是,当旅游者人身伤害发生后,旅游者及其家属以经济困难为由,旅行社不得不为旅游者垫付医疗费用,有些旅游者不愿意偿还,旅行社也难以索要。这是一个长期困扰旅行社的难题,到目前为止也没有得到切实的解决。

以上介绍了旅游法对导游权益的保护和约束,更多地需要在实践中合理运用法律条文,避免问题的出现,出现了问题尽可能降低风险,最终是要依法解决问题。

 

一四年三月七日

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